早上，看到一篇替带头大哥鸣冤叫屈的文章，以为是别的带头大哥的喧嚣，但再仔细看，文章刊登在《中国保险报》上，作者的名字叫乔新生，再看，他是中南财经政法大学的法学院的教授。这才相信，看来真的遇到较真的人了。
乔新生的观点前期也有人谈过，核心是“公民有权自由发表对股市的看法”，理由是宪法规定的言论自由。不过，这个观点在现实世界中显得弱不禁风——证券投资咨询，被严格地管制着，稍微不慎，有牌照的变没牌照，没牌照的变违规，现在，违规不行，变成违法了。带头大哥就是违规变成犯罪的第一人。证券的投资咨询，赫然变成被刑法所调整的一种行为。乔新生不是不懂得法律，他提出的新观点，意欲何为呢？
尽管我不是做证券咨询的，还是对证券咨询的重重限制感到迷惑。在中国，信息咨询领域需要牌照的，好像只有证券业了，而且是被证券法规范的。纳闷了，咨询，咨询，你问我回答，你付费我收费，有纠纷找法院，似乎没什么大不了的，怎么还需要牌照呢？难道市场不能调解这点事情？按照行政许可法的原则,信息咨询领域应该不需要许可和管制啊!但是，我们不但有管制，而且管制得还很严厉，最近几年好像没有新的咨询公司获批，也没有几家在市场中有影响力。
但是，你说需要牌照吧，我看好多经济学家和名人都是违规甚至违法的。比如，杨百万就一直在搞他的软件推广和销售，满世界讲课收费，中央电视台好像还采访过，可是，他没有资格。又如，有经济学家说4000点就是铁底，有投资价值，他也讲课也收费，但也没资格。再如，一些高级别的财政金融官员，也经常对股市发表看法，同样没有资格。难道他们不违法，单单老百姓搞搞咨询就违法了？
有一点我是相信的，乔教授的这篇文章，注定引不起什么波澜。甚至注意到这篇文章的人也没几个。而且，我也相信，乔教授跟带头大哥没有什么利益关系。但他能写这样的文章，从法的源头找法的不足，质疑现行的法律法规，在一片狂热的嘲骂带头大哥声浪中发表自己的真知灼见，体现了一个法学专家的公正良知。法制社会的进步，肇始于立法，完善于执法。而立法，萌芽于质疑中。大家都不对现有法律法规质疑，就不会有法制社会的进步。因此，对现有法律法规的质疑就显得极其重要。也正因为如此，我会从此记住他的名字：中南政法大学法学院，乔新生。
话说到这里，才想起自己也不能盲从。乔新生说的就有道理了吗？他7月9日在和讯网的访谈中明确指出，带头大哥没有违反证券法，怎么可能呢？于是，查证券法原文，果然，证券法明确规定了，投资咨询机构要从事证券服务业务，需要获得批准，否则，“擅自从事证券服务业务的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款”。但是，证券法确实没有明文规定个人从事类似业务需要经过审批，也没有个人违反此规定应该如何处罚。换言之，带头大哥如果不开公司，则不违法？但是，他的公司是刚开业没营业而已。如果严格按照证券法来看，他还真的没有违法。
没有违反行政规定，是不是就违反了刑法呢？应该也未必啊。刑法所谓的“非法经营罪”是说“未经主管机关批准，非法从事证券业务”才构成犯罪。带头大哥个人从事证券咨询，确实没有法律禁止，也没有法律许可程序（至于部门规章，只是部门执法依据，不能构成公安执法依据）。换言之，他真的是没有违反证券法！
这下明白了，原来个人开博客、QQ群指导别人做股票，收费经营，居然没有违法！难怪杨百万没事。也难怪经济学家没事。带头大哥怎么就有事了呢？还有，个人从事经营没有经过批准，不违法，怎么公司搞就算违法了呢？这显然是法律的漏洞嘛。
所以，对带头大哥，检察机关将来根据什么批捕和定罪呢？法院未来根据什么来判决呢？这个问题，我们可以再看。也许，相关主管机构会先出台一个司法解释？或者，带头大哥一案会推动证券法的修改？规定任何机构和个人从事任何证券业务都必须经过批准，否则构成犯罪？也许，最后带头大哥的罪名不是“非法经营”，也不是“内幕交易”而是“传播虚假信息罪”？不好说，不管如何，带头大哥一案，看来真的搞大了，这真是一石激起千层浪啊。
附录：证券市场应允许公民自由发表意见
乔新生 2007年07月20日 中国保险报
号称“天下第一博客”，点击率超过千万的“带头大哥777”的主人被吉林省警方控制，警方指控的罪名是涉嫌非法经营。根据中国证监会的规定，未经证券监管机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。而这位犯罪嫌疑人所经营的机构不但没有被批准，也没有在证券监管部门进行备案。（《新闻晨报》7月10日）
包括“和讯网”在内的一些财经新闻媒体记者朋友请我对此发表看法，我告诉他们，首先应该了解中国的证券法律，然后从宪法的高度思考这一类案件。
每一个公民都可以对证券市场发表看法，这是公民宪法上言论自由的具体表现。但是公民在发表意见的时候，不得违反国家的现行法律。我国证监会的相关规定，从事证券经营业务的，必须经过证券监管部门批准。而证券咨询属于典型的证券经营业务，证券咨询行业从业人员必须得到证券监管部门的批准，或者按照规定到证券监管部门办理备案手续。但问题就在于，如果从事证券咨询服务，但却没有办理批准或者备案手续，证券监管部门能否对其采取行政处罚措施？
这个问题在数年前就已经出现。当时一位从事证券咨询的上海居民被证券监管部门调查，新闻媒体作出了许多负面报道。
在我看来，这位公民不参加证券监管部门组织的执业考试，拒不履行证券监管部门的各项内部规章制度，是聪明之举。证券咨询不同于其他证券经营活动，证券咨询是公民言论自由的特殊表现，任何一个公民都可以对证券市场发表意见，证券监管部门不能禁止公民对股票的走向表达自己的看法。
人们注意到，中国证监会出台的有关证券咨询的规定带有浓厚的行政本位主义色彩，对证券咨询的市场准入、证券咨询的方式方法，乃至在新闻媒体上发表证券咨询意见的条件都作出了十分严格的规定。这些规定大大超出了证券监管部门的职权范围，对公民的言论自由构成妨碍。证券监管部门为了建立正常的证券咨询市场，为相关的证券咨询从业人员提供政策法律服务是完全应该的。但由于中国证券监管部门秉承传统的监管思路，制定了所谓的考试准入制度和年检制度，从而使大批优秀的、具有实战经验的证券咨询人员敬而远之。这样的监管思路和监管制度，怎么能够确保中国的证券咨询市场健康发展呢？
当然，中国证监会并非不能对证券咨询业务实施监管，但证券监管部门在对证券咨询行业进行监管时，必须充分尊重公民的言论自由，不得以任何借口、任何形式限制或者干涉公民对证券市场发表个人意见。中国证监会只能对两类证券咨询行为立案侦查：一是利用内幕交易信息或者假借利用内部消息发布证券咨询意见的行为；一是利用虚假信息招摇撞骗，扰乱证券市场秩序、损害他人合法利益的证券咨询行为。除此之外，中国证券监管部门不得以任何方式对公民关于证券市场的言论进行审查，或者以任何借口对公民发表股票走向的言论设置门槛。这是中国证监会对证券咨询行业监管的底线。
在网络媒体时代，每一个公民都是信息的制作者、信息的发布者，他们可以借助于自我管理的网络平台，尽情地发表个人的看法。面对起伏不定的证券市场，公民当然有权表达自己的意见。只要这些意见没有违反证券法律的规定，没有涉嫌透露内部消息，或者构成金融诈骗，那么，证券监管部门就不应该插手管理，更不能要求公民在发表有关证券方面意见的时候，办理市场准入手续。
中国证券监管部门应该把证券咨询监管与其他证券业务监管区分开来，建立一套尊重公民言论自由的证券咨询监管体系。具体而言，应该改变传统的市场主体监管思路，取消有关证券咨询考试制度，取消有关证券咨询的年检制度，允许公民对证券市场的发展自由发表意见。按照我国证券法的规定，中国证券监管部门对那些严重扰乱证券市场秩序、违反证券信息披露制度、造谣惑众、欺诈投资者的证券咨询行为，必须给予严厉打击。简单地说，中国证券监管部门应当从主体监管改为行为监管，从侧重考查证券咨询从业人员的资格，到重点分析证券咨询从业人员的行为，如果证券咨询从业人员的行为违反了证券法的规定，证券监管部门应当立案调查，在证据充分的前提下，可移交司法机关追究当事人的刑事责任。
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"带头大哥有罪还是无罪？" was posted on Saturday, July 21st, 2007 at 8:08 am.